El niqab a juicio

Niqab en un juicio

El pasado mes de agosto, una mujer musulmana rechazó la petición de un juez de quitarse el velo integral o niqab durante un juicio oral en Reino Unido. La mujer estaba siendo juzgada por un delito de intimidación a un testigo y el juez del caso Peter Murphy dictaminó que no era posible que vistiera el niqab durante el proceso. Lo que el juez alegaba era que la acusada debía poder ser identificada en todo momento, ya que otra persona podía hacerse pasar por ella, y que si persistía en su decisión de no descubrirse, sería acusada de desacato al tribunal. Para el juez debía primar el asegurar un proceso con todas las garantías frente a cualquier demostración del derecho a la libertad religiosa de la acusada, por lo que la instaba a descubrirse para que el tribunal pudiera reconocerla. Los abogados de la acusada fundamentaron la negativa de su representada alegando que como musulmana no podía mostrar su rostro a los hombres que estuvieran presentes en la sala y que no tuvieran un parentesco inmediato con ella, y que si le obligaban a ello se vulneraría su derecho a la libertad religiosa y se iría en contra de la política de tolerancia religiosa que se practica en Reino Unido hacia la vestimenta islámica. El caso terminó aplazándose y la polémica trascendió más allá de los tribunales. Finalmente, el juez P. Murphy decidió al mes siguiente que la acusada podía acudir al proceso vistiendo el niqab pero bajo una serie de condiciones: la acusada debía cumplir con todas las instrucciones dadas por el tribunal para poder ser correctamente identificada en cualquier momento; si tuviera que hacer una declaración, tendría que descubrirse; mientras estuviera declarando, la acusada podría ocultarse del resto de la sala detrás de una mampara o declarar a través de una televisión, siempre y cuando el tribunal y el resto de abogados pudieran verla; y, finalmente, tendría la garantía total de que ninguna imagen de su rostro sería difundida.

Tipos de velo islámico

En una de sus primeras intervenciones tras su reciente nombramiento, Lord Thomas de Cwmgiedd,  máxima autoridad judicial de Gran Bretaña, señaló que para este tipo de casos lo mejor era adoptar una posición más pragmática y que para poder solventar este tipo de cuestiones y evitar entrar en polémicas, se debía facilitar a quien así lo quisiera la posibilidad de que le tomaran declaración utilizando las nuevas tecnologías, lo que además ahorraría en costes y supondría una mayor apertura de la justicia al ciudadano. En todo caso, había que adoptar una serie de recomendaciones a las que los jueces pudieran acudir cuando se enfrentaran a este tipo de circunstancias, y con ello lograr reducir la trascendencia social que suelen adquirir estos casos y reducirlos a la  normalidad.

El uso del velo integral en un juicio lleva siendo polémico desde hace algunos años, pero este último caso logró transcender hacia la esfera política británica. En pleno debate sobre los problemas de integración de la comunidad musulmana, algunos miembros del gobierno opinaban sobre el caso, como el viceprimer ministro Nick Clegg, quien con cautela declaraba que no era partidario de establecer prohibiciones sobre la vestimenta, y que los funcionarios públicos y los políticos no deberían decidir sobre los códigos de vestimenta de sus ciudadanos, aunque admitía la necesidad de establecer alguna regulación para ciertos espacios; o la ministra de interior Theresa May, quien defendía el derecho de las mujeres a decidir la vestimenta que creyeran más adecuada, incluyendo el velo islámico, aunque aceptaba que por cuestiones de seguridad pudiera establecerse algún protocolo. En cambio, algunos miembros conservadores del Parlamento mostraron su profundo rechazo, como Sarah Wollaston, quien abogaba porque las mujeres renunciaran a los códigos de vestimenta de sus culturas para lograr emanciparse; o el exsecretario de justicia Kenneth Clarke, quien declaraba a los medios que era partidario de prohibir el uso del velo en un juicio por la importancia que tiene el lenguaje corporal para determinar la veracidad de las declaraciones de un testigo.

Con cautelas o sin ellas, la mayoría de los políticos británicos opinan que en algunas circunstancias se debe establecer algún criterio jurídico sobre la vestimenta -en este caso de las mujeres- en los espacios públicos. Y en sede judicial, todos coinciden en que esta exigencia se debe dar por motivos de seguridad, por la necesidad que hay de comprobar la identidad de los implicados en un juicio.  En realidad,  no habría problema en satisfacer esta última exigencia, dado que siempre sería posible que la persona se identificara cada vez que así se le requiriera atendiendo a las circunstancias concretas del caso, pero la mayoría de las reticencias al uso de prendas que cubran el rostro en un juicio se han motivado por la necesidad que tienen los jueces, abogados y miembros del jurado de comprobar la veracidad del testimonio de quien está realizando una declaración.

Casos parecidos han ocurrido en España y fueron solventados de igual forma, sorprendentemente, por el mismo juez. El primer caso se dio cuando una mujer se negó a quitarse el burka cuando fue citada para testificar en un caso en el que se juzgaba una red de captación de muyahidines para Irak. La mujer alegaba que sus creencias religiosas le prohibían mostrarse en público y que además ya se había identificado ante una agente antes de entrar en la sala, pero el juez justificaba su decisión en que el principio de publicidad que rige en las vistas orales obliga a declarar con el rostro descubierto para comprobar la veracidad de la declaración. Finalmente, y tras discutirlo en privado en el despacho del juez y en presencia de su abogado, la testigo accedió a descubrirse el rostro cuando el juez le ofreció hacerlo sólo ante los miembros del tribunal y mostrando tan solo el óvalo de la cara. El otro caso similar se dio cuando el mismo juez expulsó de la sala a una abogada musulmana porque se negó a retirarse el hijab que vestía. Aunque la ley no lo prohíbe expresamente, el juez hizo gala de la potestad que tiene como “policía de estrados” para decidir si una prenda se ajusta o no al “respeto y dignidad que merece la Justicia”. La abogada decidió pedir amparo al Tribunal Constitucional, quien todavía debe decidir si como dice la recurrente se han vulnerado sus derechos fundamentales a la libertad religiosa, al respeto de la vida privada y a la no discriminación.

De estos casos sorprende cómo algunos miembros de los tribunales tienden a hacer una interpretación esencialista de la vestimenta religiosa, sin darse cuenta de que en el fondo lo que consiguen es dotarle de una significación simbólica que no tendría mayor trascendencia si no se hubiera elevado a polémica. Por mucho que se enmascaren estas decisiones sobre la prevalencia que tienen las leyes civiles -y laicas- sobre las normas religiosas, la credibilidad de un testigo o la dignidad de quien acude a un juicio no tendría porqué verse cuestionada por el hecho de expresar una convicción. Lo fundamental para determinar la credibilidad de una persona debe ser el análisis e interpretación de los argumentos que esgrime en el careo, y no las supuestas reacciones ante las cuestiones que le planteen. Restar credibilidad a una persona por el mero hecho de mostrar un símbolo religioso supone discriminarla y negarle el derecho a una tutela judicial efectiva, y la supuesta imparcialidad judicial se ve fundamentada en prejuicios. Resulta más sencillo pensar que el motivo principal por el que una mujer musulmana vista una prenda religiosa se debe únicamente a sus convicciones y como forma de respeto a los demás y, por supuesto, a la justicia.

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El amamantamiento también es tabú en los tribunales. El vacío legal que hay al respecto hace que se hayan creado situaciones polémicas; y en lugares donde sí hay leyes que permiten amamantar en público, se siguen creando.

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BBC Panorama: Secrets of Britain’s Sharia Councils

Hace poco la BBC emitió un documental sobre los tribunales de arbitraje religioso en Gran Bretaña. El tema no es nuevo y el documental pretendía dar a conocer esta realidad y señalar los principales problemas que han surgido desde su existencia. El documental trata de mostrar cómo la proliferación de estos tribunales ha llegado a instaurar un sistema legal paralelo en el país, cuyas decisiones son en su mayoría perjudiciales para las mujeres musulmanas que se someten a ellos.

 Los tribunales religiosos existen desde hace tiempo en Gran Bretaña, sobre todo en la comunidad judía (los llamados Beth Din), y la polémica surgió sólo cuando la comunidad musulmana comenzó a crearlos. En los últimos años, este tipo de tribunales ha proliferado en los países occidentales, que surgieron por el propio deseo de los miembros de las comunidades religiosas de regirse por unas normas que no han visto culturalmente reconocidas por el Estado.

El programa logró suscitar algunos recelos en el gobierno británico, quienes se apresuraron a asegurar que las únicas leyes y tribunales reconocidos en el territorio británico son los del Estado. Si bien es cierto, esta prematura respuesta olvidaba que en un procedimiento de arbitraje las leyes británicas permiten a las partes someterse a las normas que ellos acuerden.

Algunos medios británicos han criticado el modo sesgado con el que se realizó el documental y que ignora la evolución que han tenido estos tribunales en Gran Bretaña. Muchos de estos tribunales llevan una prolongada trayectoria resolviendo sin problemas disputas familiares dentro de la comunidad musulmana. Aún así, es cierto que queda mucho por hacer y que siguen existiendo muchos problemas con algunas decisiones que cuestionan los derechos de igualdad de las mujeres musulmanas. Pero la solución pasa más por reconocer estas decisiones y someterlas a las garantías de un Estado de derecho que por prohibirlas y acabar creando ghettos jurisdiccionales.

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Los tribunales de arbitraje religioso en Canadá

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En otoño de 2003, una asociación musulmana de carácter conservador, la Society of Canadian Muslims, anunció la creación del Islamic Institute of Civil Justice (IIJC), un tribunal islámico (Dar-ul-Qada) cuyo objetivo era poder aplicar normas islámicas de derecho de familia y de sucesiones para la resolución de conflictos dentro de la comunidad musulmana de Ontario. Aunque esta práctica ya llevaba tiempo empleándose de forma informal, lo que se pretendía era formar tribunales de Sharía que operaran bajo el amparo legal de la Ontario’s Arbitration Act de 1991, la ley de arbitraje de la provincia. Esta ley fue una novedad legislativa en la región para dotar de mayor flexibilidad a su ordenamiento jurídico, que trataba de aliviar el colapso del sistema judicial y abaratar los costes procesales. Aunque este tipo de procedimientos se solían adoptar para operar, sobre todo, en asuntos comerciales, en la ley de Ontario se incluía la posibilidad de que pudiera aplicarse a cuestiones de derecho de familia y sucesiones. Con el procedimiento de arbitraje las partes pueden disfrutar de una mayor libertad en la configuración del proceso, ya que es ante todo un sistema privado de resolución de conflictos utilizado bajo acuerdo de las partes. En el contexto canadiense el arbitraje y la mediación son muy utilizados como alternativas a un proceso judicial; prueba de ello era que ya venía siendo utilizado desde hace años para resolver asuntos de familia y sucesiones y por otras confesiones religiosas como la judía.

El problema apareció porque en Occidente cualquier reivindicación cultural o política de la comunidad musulmana acaba generando pánico moral en la sociedad, y en cuanto se conoció la noticia la reacción de los medios y de los diferentes sectores sociales fue inmediata, y la polémica no se hizo esperar. Ante tal presión social y mediática, el consejero de justicia de Ontario solicitó el asesoramiento de la antigua fiscal general Marion Boyd –además de conocida militante feminista–, a quien encargó un informe independiente sobre los usos del arbitraje y el estudio de la viabilidad de los tribunales de arbitraje de base religiosa. Para la elaboración de su estudio, conocido como Informe Boyd, se reunió con un sinfín de asociaciones de musulmanes, inmigrantes y de defensa de los derechos de las mujeres y de lucha contra la violencia doméstica; junto con una gran cantidad de expertos juristas y del mundo universitario especializados en asuntos de familia. En contra de lo esperado, el Informe Boyd respaldó la aplicación de las normas de la Sharía en los tribunales de arbitraje religioso, aunque con una serie de requisitos y garantías destinados a proteger a las partes concurrentes, sobre todo cuando se trataba de sostener el difícil equilibrio entre los derechos culturales y los derechos individuales. Siempre y cuando se respetara un firme compromiso con la autonomía individual, el informe Boyd permitía la aplicación de normas islámicas de derecho de familia,mediante la introducción de una serie de garantías procedimentales que limitasen los efectos de los acuerdos adoptados a su mero contenido y se asegurase el asesoramiento legal independiente.

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A pesar del Informe Boyd, en otoño de 2005 el primer ministro de Ontario, Dalton McGuinty, anunciaba el fin de la polémica con la aprobación de la Family Statute Law Amendment Act, de 15 de noviembre de 2005, que reformaba las leyes de arbitraje y de familia de Ontario (Arbitrion Act y Family Act,respectivamente). En arbitraje familiar, la reforma sólo permitía que se pudieran aplicar las leyes de Ontario o de cualquier otra jurisdicción canadiense, lo que de forma implícita impedía la posibilidad de que pudieran reconocerse como aplicables normas religiosas o de cualquier otro tipo de derecho extranjero. La vecina Quebec, contagiada de la polémica, anunciaba igualmente la prohibición para su región, a pesar de que en su normativa no se recogía la posibilidad de aplicar normas religiosas en los procesos de arbitraje. Con la reforma se zanjaba la polémica de los tribunales de Sharia, pero se abría un nuevo episodio en la crisis del modelo multicultural.

El debate sobre los tribunales de arbitraje religioso en Ontario son un ejemplo de la tendencia generalizada hacia la privatización de funciones del Estado mediante el recurso creciente de formas alternativas o paralegales de resolución de conflictos. Son episodios vinculados a experiencias ligadas a demandas de autorregulación y reconocimiento jurídico formuladas por algunas minorías étnicas y religiosas, que se circunscriben dentro de lo que se ha denominado como pluralismo jurídico de base identitaria. Mediante este tipo de demandas, las comunidades nomoi o religiosas piden el reconocimiento por parte del Estado de la existencia de una pluralidad de sistemas normativos de base religiosa para regular las relaciones familiares, y piden su acomodo legal dentro del sistema jurídico estatal, delegando o compartiendo con la autoridad religiosa la aplicación y gestión de un sistema jurídico vinculante en el ámbito de la esfera de lo íntimo. Esta situación es una consecuencia de la incapacidad de los sistemas legales occidentales de proporcionar, en materia de derecho de familia, un marco adecuado suficiente para acomodar la diversidad cultural de las familias inmigrantes. Por eso da la sensación de que en muchos países occidentales las comunidades nomoi están creando sociedades paralelas, enclaves étnicos y religiosos que están tomando conciencia de sí mismos, logrando establecerse de forma bien organizada de acuerdo con sus propias leyes, particularmente sobre derecho de familia. Están, en definitiva, tratando de reconstruir su identidad en la diáspora a partir de la reconstrucción de sus propios mundos jurídicos.

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Estas nuevas situaciones suponen un desafío a los ordenamientos jurídicos occidentales, que ven cómo comienzan a multiplicarse las fuentes de legitimidad y producción normativa, y cómo el Estado empieza a dejar de tener el monopolio en la regulación y aplicación del derecho. Son situaciones en las que varios sistemas jurídicos comienzan a convivir de forma paralela, multiplicándose las fuentes de autoridad jurídica y apareciendo nuevas formas culturales de resolución de conflictos, dando lugar a una realidad a la que se ha denominado como pluralismo jurídico. El pluralismo jurídico define la dimensión normativa plural de las estructuras sociales. Describe la presencia e interacción, ya sea en armonía o en conflicto, de más de un ordenamiento jurídico en el mismo contexto social. Pero es a la vez un marco analítico y la clave para descifrar la simultaneidad de los procesos de fragmentación, pluralización, superposición y fusión de los ordenamientos jurídicos. El pluralismo jurídico, además de ser el resultado de esta fragmentación normativa, lo es también de la transnacionalización de la ley y del crecimiento del número de autoridades que operan a nivel mundial y compiten con la legislación nacional. Ambos fenómenos, la fragmentación y la transnacionalización de la ley, entran en colisión con la máxima del positivismo jurídico de que la única fuente del derecho es el Estado, lo cual comienza a verse como empíricamente insostenible. Asimismo, la concepción antropológica del pluralismo jurídico habla de la existencia de un sistema normativo en el que el papel del Estado no es relevante, sino que considera que el derecho opera en plano social de las comunidades humanas, y que es ahí donde obtiene su sentido. Desde este punto de vista, toda estructura jurídica debe incluir los aspectos culturales que definen la identidad del individuo, así como las leyes y normas específicas que son parte de la tradición cultural de los grupos identitarios o comunidades nomoi.

La multiplicidad de fuentes normativas supone la disgregación del monopolio jurisdiccional del Estado sobre la producción de las leyes, planteando la posibilidad de acomodar la diversidad normativa a través de la creación de jurisdicciones múltiples o híbridas dentro de una misma comunidad política, que supuestamente proporcionaría la competencia y autoridad jurisdiccional a las minorías religiosas y culturales sobre ciertos temas, lo que les permitiría ordenar su vida a su manera, mejorando su integración y la igualdad de trato en su diferenciación. En concreto, el Estado concedería a las comunidades nomoi competencias propias de su jurisdicción, a través de la delegación de cierto poder coercitivo para la creación y aplicación de leyes vinculantes, lo que significa dotar de rango legal a las órdenes y decisiones normativas de las autoridades religiosas, que pasan a estar amparadas por el poder coercitivo y la autoridad simbólica del Estado. Se trata de establecer un tipo de jurisdicción suplementaria que derive del derecho religioso y que tenga competencias sobre cuestiones que atañen a las relaciones personales de los miembros de la comunidad, para tener autoridad sobre la esfera de lo íntimo y que, en definitiva, supone controlar identidades comprehensivas fuertemente enraizadas. Este tipo de medidas vendrían a establecer dentro del Estado una realidad normativa en base a un pluralismo jurídico en función del estatus religioso.

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En la actualidad, la reivindicación de una jurisdicción propia en el marco del pluralismo jurídico en función del estatus religioso se realiza con el argumento de que sería la solución al acomodo de creencias y prácticas profundamente asumidas por comunidades culturales y religiosas dentro de la diversidad creciente de las sociedades modernas actuales. Es una manera de proporcionar autonomía y autoridad sobre áreas cruciales para la propia definición y reproducción de la identidad colectiva, estableciéndose como alternativa al modelo asimilativo y homogeneizador del Estado laico, que parece que no consigue predominar. Supone la instauración de un sistema de justicia paralelo a través del cual se permite el uso y aplicación de normas no-estatales para la resolución de conflictos, pero cuya justificación apunta a algo más que la mera necesidad de conservar la identidad en el marco plural de las sociedades complejas. De hecho, supone una serie de riesgos que afectan a las partes involucradas en disputas sobre derecho de familia o sobre el estatuto personal, además de establecer importantes excepciones a valores y normas básicas del Estado, cuya magnitud aún está por ver.

Estos nuevos acomodos jurídicos suponen una redefinición del paradigma multicultural. El paradigma del multiculturalismo, en su estudio de las minorías culturales y religiosas, parte cada vez más desde la perspectiva de una identidad encarnada, no sólo en símbolos e historia comunes, sino también en las reglas y prácticas que a menudo constituyen un ordenamiento jurídico independiente. Resulta, además, que para las comunidades minoritarias la defensa de su identidad ya no es sólo la búsqueda de los mecanismos para conservarla, sino que cada vez va ganando mayor interés encontrar la manera de mantener la autoridad sobre la interpretación, aplicación y cumplimiento de las nomas comunitarias que delimitan la adhesión de sus miembros. Por tanto, parece que este nuevo multiculturalismo esta cada vez menos interesado en la integración simbólica de las minorías culturales y religiosas y más intrigado por las propuestas hacia la diferenciación jurisdiccional.

Con anterioridad, el multiculturalismo trataba de dar respuesta a las demandas de visualización pública y política de las minorías culturales y religiosas, preocupados por su presencia en la toma de decisiones y políticas públicas, pero el nuevo paradigma multicultural se hace cargo de la retracción hacia lo privado de las identidades colectivas. Entre las minorías comienza a ser cada vez menos atractiva la integración política en la sociedad civil, y buscan poder retirase hacia el ámbito de lo privado tratando de asegurarse cierta autonomía mediante el control de las normas y prácticas que componen su sistema normativo.

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Desde esta nueva perspectiva, las culturas y las religiones no son simplemente esencias que dan significado a una identidad. Las culturas y las religiones también funcionan como ordenamientos jurídicos independientes con su propio sistema de normas y prácticas. Ejercen un papel fundamental como aglutinadores de intereses y valores compartidos a través de su incorporación en un conjunto propio de normas y prácticas fundamentales cuya observancia es necesaria para lograr la pertenencia. Para ello desarrollan una serie de instituciones básicas para gobernar y mantener esas normas a través de la promoción de un conjunto de valores compartidos por los miembros de la comunidad. Esto es particularmente cierto en comunidades religiosas que funcionan como comunidades jurídicas, como comunidades nomoi, dentro de las cuales sus miembros cumplen con sus obligaciones religiosas a través del sometimiento a sus normas. El cumplimiento de estas obligaciones es un requisito de pertenencia fundamental para que un individuo pueda adherirse a un sistema normativo cultural, que tiene como objeto la promoción y el control de los valores compartidos. Por eso es necesario la existencia  de unas instituciones que se encarguen de la interpretación y aplicación de las obligaciones religiosas que velen por los criterios de adhesión y cumplimiento de sus miembros.

Se presenta entonces un nuevo escenario multicultural en el que toma protagonismo la tensión entre el derecho y la cultura. En este contexto el Estado tendrá que lidiar con normas y prácticas impuestas a los miembros de una comunidad religiosa que pueden entrar en colisión con los derechos fundamentales contenidos en su ordenamiento jurídico. El acomodo de las normas y prácticas culturales y religiosas ayudan a aumentar la capacidad de las minorías para promover y proteger sus valores y tradiciones básicos, consolidando así el significado de su identidad y su respeto asociado con la inclusión y el reconocimiento de su sistema normativo. Sin embargo, el ordenamiento jurídico estatal puede llegar a tener que pagar un alto coste por la inclusión o el reconocimiento de la validez de las normas culturales. Los conflictos residirán fundamentalmente en la tensión que pueda producirse entre las normas religiosas o culturales y los derechos individuales, lo que da lugar a un conflicto legal en el que las normas estatales y las normas de la comunidad cultural queden enfrentadas.

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